新冠疫情下的中美航权之争：争议与出路

新冠疫情下的中美航权之争：争议与出路

董念清

（北京外国语大学，北京 100089）

摘要：航空运输是中美经贸活动、文化交流的桥梁和纽带，为中美乃至世界经济的发展做出了重要贡献。航权是开展航空运输的权利基础，是主权的体现和延伸，是基于主权基础上的权利交换。新冠疫情下确保国家安全是主权国家的首要责任和义务，一国有权对授予他国承运人的航权予以限制。新冠疫情导致履约的基础完全丧失。中国对美国航权的限制，并未剥夺美国承运人公平竞争的机会。竞争对抗将成为今后一个时期中美关系的主基调，航权必将是中美间持续关注的议题。应高度重视法律在处理对外事务中的作用，积极运用法律维护自身权益。摒弃“内外有别”的管理思路，以“商业行为”为标准，确立“内外一体”的立法理念，重视“公共利益”条款在争议解决中的重要作用，推进我国航空立法的精细化和精准化，为规范中外航空承运人的经营行为和双边航空运输争议提供制度保障。

关键词： 新冠疫情； “五个一”政策； 中美航权； 争议； 启示

航空运输是中美经贸活动、文化交流的桥梁和纽带，中美间平均每日上万人的客运量足以说明其角色的重要性和不可替代性。中美自1980年签署双边航空运输协定以来，四十年的时间，航空运输平稳发展，为中美乃至世界经济文化的发展交流做出了重大贡献。新冠疫情发生后，针对中国民航局限制美国航空公司航班运力的做法，美国运输部宣布暂停中国航空公司往返美国的所有航班。至此，中美间的航空运输四十年来第一次面临“断航”的风险。在中美由合作共赢逐渐转向竞争对抗的大背景下，航空运输必将成为中美争端的新战场。既然争议不可避免，防范、化解争议是不得不思考的问题。如何掌握解决争议的主动权，有理有据地解决争议，使争议解决“有里有面”，改变被动接受的局面，需要理论支持和制度建构，也需要对争议实践进行分析评判。此次中美航权之争，为研究中美之间的航空争议提供了一个绝佳的样本。分析总结这一样本，对今后类似的争议解决无疑具有重要的现实意义，也必将有助于中美间的航空运输行稳致远。

一、争议的缘起与经过

开展国际航空运输的前提是获得航权。1944年《国际航空运输协定》规定了五种“空中自由”:（1）不降停而飞越其领土的权利；（2）非商业性降停的权利；（3）卸下来自航空器国籍国领土的旅客、货物、邮件的权利；（4）装载前往航空器国籍国领土的旅客、货物、邮件的权利；（5）装卸前往或来自任何其他缔约国领土的旅客、货物、邮件的权利。 在获得上述“自由”的同时，还需要确定承运人、航点、航线、运力及运价等，所有这些要素构成了航权的主要内容，即一国允许他国航空承运人在确定的航线上以什么样的价格，承运多少旅客和货物。简言之，航权是一国给予他国航空承运人从事国际航空运输的权利。中美于1980年9月17日签署了《中美航空运输协定》，授予了双方的承运人在两国之间开展航空运输的权利。疫情发生后，双方之间的航空运输不可避免地受到了影响。围绕着是否允许美国承运人复航以及双方每周运营的航班班次，中美相关政府部门之间展开了多轮的“较量”。

（一）中国调减国际航班总量的措施：“五个一”政策

为防止境外疫情输入，2020年3月19日，中国民航局发布了《关于疫情防控期间控制国际客运航班量的通知》，以3月12日民航局官网发布的“国际航班信息发布（第5期）”为基准，每家航空公司在每条航线上的航班量只减不增。随着疫情在国外的蔓延，外防输入已经成为国内疫情防控的重中之重。为遏制境外疫情输入风险高发态势，3月26日，中国民航局发布了《关于疫情防控期间继续调减国际客运航班量的通知》，以上述 “国际航班信息发布（第5期）”为基准，国内航空公司经营至任一国家的航线只能保留1条，且每条航线每周运营班次不得超过1班；外国航空公司经营至中国的航线只能保留1条，且每周运营班次不得超过1班，这就是 “五个一”政策（“一司一国一线一周一班”）。

（二）美国的应对之举：“禁航”令

5月初，美国达美航空和联合航空向中国民航局提出复航申请，计划6月初恢复运营中美之间的定期客运航班。因达美航空和联合航空在2月初即自行停止了客运航班，不具备3月12日当周航班计划的前提条件，中国没有立马批准上述两家航空公司的申请。 5月14日，美国运输部向中国民航局表示，“五个一”政策的限制措施与《中美航空运输协定》的规定不相符。当日，中国民航局表示，将考虑取消3月12日航班计划的前提条件，但是每条中国航线每周只限一班的规定将继续有效。5月22日，美国运输部发布2020-5-4号行政命令：作为对中国政府未能允许美国承运人开展前往中国的定期国际航班业务的回应，要求7家具备中美航线运营资质的中国航空公司必须在2020年5月27日之前提交与中美航线有关的详细航班计划信息， 以便运输部确定这些航班或其中的部分航班是否违反了相关法律或损害了公共利益。5月25日，中国民航局回复称，其不希望通过对美国承运人采取反制措施的方式作出回应，要求美国运输部撤回2020-5-4号行政命令。6月3日，美国运输部发布了2020-6-1号行政命令: 因中国没有允许美国航空公司提供往返中国的航班服务，美国将暂停中国航空公司运营的往返美国的所有航班服务，该命令将于6月16日起生效，此即“禁航令”。因之前美国航空公司已经停运了中美之间的所有航班，如果美国运输部暂停中国航空公司运营的往返美国的所有航班，中美面临“断航”的风险。

（三）双方对各自政策法规的调整：同意复航与取消禁令

6月4日，中国民航局发布《关于调整国际客运航班的通知》，调整“五个一”政策，在奖励与熔断机制下，允许更多外国航空公司复航中国。“自2020年6月8日起，所有未列入‘第5期’航班计划的外国航空公司，可在本公司经营许可范围内，选择1个具备接收能力的口岸城市，每周运营1班国际客运航线航班。” 按照这一规定，所有在疫情发生之初就停航中国的外国航空公司，均可在每周1班的前提下复航中国。因美国只有联合航空和达美航空提出了复航申请，所以每周的航班总量是2个往返航班。6月5日，美国运输部发布2020-6-3号行政命令，修订其2020-6-1号行政命令，允许中国航空公司继续运营往返美国的航班，但实行总量控制，每周总共2个往返班次。虽然有航班数量限制，但至少避免了“断航”的后果。6月12日，中国民航局通知美国运输部，允许已申请复航的每一家美国航空公司每周运营2个往返客运航班。6月15日，美国运输部发布2020-6-6号行政命令，对2020-6-1号行政命令作出第二次修改，允许中国航空公司每周运营4班往返定期客运航班。至此，中美航权争议暂告一个段落。

二、双方的观点及争议所在

（一）双方的理由及依据

美国运输部在2020-5-4号行政命令中指出，根据《中美航空运输协定》，就美国政府指定的承运人而言，除其他权利外，拥有运营从美国国内任意一地到中国国内对定期航班开放的任意一地的权利。协定还确立了“每一方应采取所有适当的措施，以确保双方指定的承运人在规定的航线上运营协议航班的公正和平等的权利，以便达到机会均等、合理平衡、相互有利”。 中国民航局3月26日发布的“五个一”政策，是以3月12日发布的“国际航班信息发布（第5期） ”为基准，而在此之前，美国的航空公司已经全部停止运营中美航线上的航班，而在此期间中国的航空公司仍然保留一定数量往返美国的航班。通过3月12日这一基准日期确定的航班计划，中国民航局有效地阻止了美国承运人复航中国，不能行使其全部的双边权利，而中国承运人依然能够经营到美国的定期客运航班。美国认为，“五个一”政策强加的运力限制超出了双方航空运输协定的规定， 该政策给中国承运人提供了更优惠的待遇，剥夺了美国承运人公正和平等竞争的机会，中国违背了《中美航空运输协定》第十二条第二款、附件一第一部分以及附件五的规定。

对于美国的上述看法，中国并不认同。在2020年5月25日中国民航局给美国运输部的回函中，明确指出，“五个一”政策并不违反《中美航空运输协定》，因为该规定平等地适用于国内外所有航空承运人，并且是公正、公平、透明的。虽然中国民航局在2020年3月26日发布的《关于疫情防控期间继续调减国际客运航班量的通知》中未提及调减航班数量的法律依据，但在2020年6月4日发布的《关于调整国际客运航班的通知》中，明确指出了其法律依据，即是依据《国境卫生检疫法》《突发事件应对法》和《民用航空法》等有关规定，对国际客运航班运力进行调整。

（二）双方的争议所在：如何解释公平竞争的机会

《中美航空运输协定》第十二条第二款明文规定了“公平竞争的机会”，附件一第一部分明确规定，美国的航空公司拥有运营从美国国内任意一地到中国国内对定期国际航班开放的任意一地航班的权利，附件五又对双方可以运营的航班班次做了规定。不管是航点的选择还是航班的班次，其实都是“公平竞争机会”的应有之义。

其实，如果仔细研读美国运输部5月22日发布的2020-5-4号行政命令，就会发现美国运输部要求的是 “公平竞争的机会”，具体体现就是《中美航空运输协定》规定的“全部双边权利”，再具体一点，就是在疫情发生之前美国承运人运营的中美航线上的全部航班。但是，对于“公平竞争的机会”，中美双方的理解是不同的。中国的理解是，无论是中国的航空公司还是美国的航空公司，都一视同仁，既不优待也不歧视任何国家的航空公司，《关于调整国际客运航班的通知》明确规定国内外航空公司均可在“五个一”政策下恢复至中国的航线航班。

美国运输部6月5日、6月15日发布的两份行政命令，与5月22日的行政命令一脉相承，也再次强调中国剥夺了美国承运人公正和平等地实施协定项下运营权利的机会。所以当美国运输部在收到中国民航局5月25日的回函时，发现中国民航局的“五个一”政策不会改变，难以达成其期望的结果时，便于6月3日发布了2020-6-1号行政命令，这样中美面临停航或断航。当中国民航局于6月4日发布《关于调整国际客运航班的通知》，同意美国承运人复航，但一周1班的限制仍然不变时，美国运输部6月5日发布的2020-6-3号行政命令指出，中国民航局的修订依然阻止了美国航空公司全面地实施协定下的权利。在6月15日发布的2020-6-6号行政命令中，美国运输部坚持同样的看法。美国将“公平竞争的机会”解释为协定赋予的全部航班运营权利，这与中国民航局所理解的“一司一线一班”相去甚远。换言之，美国要求的是全面复航，中国只同意“一司一线一班”。

综上，美国是以《中美航空运输协定》为依据，要求恢复美国承运人在疫情发生之前运营的所有航班，恢复美国承运人运营这些航班的全部权利，中国对其航线航点、航班班次不能做任何限制，不然，就是违反了《中美航空运输协定》规定的“公平竞争的机会”，但中国认为，“五个一”政策平等地适用于中美承运人，赋予了美国承运人“公平竞争的机会”，因此，中国并未违背《中美航空运输协定》的规定。

三、中国是否违背了中美航权协定

在讨论中国是否违背了中美航权协定之前，有必要明确航权的权利来源及其权利属性，因为只有明确了航权的权利来源及其属性，才能正确理解《中美航空运输协定》。同时，中国是否违反了《中美航空运输协定》，必须放在新冠疫情全球大流行这一大背景下予以考察，惟其如此，才可得出比较客观的判断和结论。

（一）航权是主权的体现和延伸

国际航空运输，航空器必然要飞入一国领空并在该国领土上降落，或飞越一国领空而在第三国领土上降落，因此，必须解决空气空间的法律地位问题。1919年《巴黎航空管理公约》确立了领空主权原则：“各国对其领土上空的空气空间拥有完全的和排他的主权。” 这意味着领空主权已成为国际法上的一项既定权利。 1944年《国际民用航空公约》再次确认了这一一般国际法原则，其第一条便是对这一原则的宣示。“由此把国际法中的‘领土主权’概念扩大为一个立体的倒圆锥体”， 领空主权原则得到了国际社会的广泛承认和接受。

在领空主权原则下，《国际民用航空公约》对航权作出了安排：对于不定期航班，缔约各国同意给予其他缔约国的不定期国际航班的“飞行自由”，即“在遵守本公约规定的条件下，不需要事先获准，有权飞入或飞经其领土而不降停，或作非商业性降停，但飞经国有权令其降落”。 而对于定期国际航班，则采取了完全相反的做法：定期航班在一国领土上空飞行或进入该国领土，必须经该国特准或其他许可并遵照此项特准或许可的条件。 事先获准或许可成为定期国际航班飞行的基本原则，这是领空主权原则的必然要求，也是主权原则在航空运输领域的具体体现和延伸。可以说，是《国际民用航空公约》，特别是公约的第一、二、五、六条，为航权交换的“芝加哥体系”提供了框架和骨干。 但是，芝加哥会议未能达成航权交换的多边协议，通过双边协定交换航权成为必然选择。 因为航权关涉国家主权和重大的航空运输利益，试图在一个国际条约中予以全部解决，这是许多国家所不愿意的，这也是至今《国际航空运输协定》只有极少数国家批准的原因所在。“在多边国际公约未能解决的情况下，航权只能通过双边条约予以交换。虽然芝加哥公约和协定对国际民用航空提供了一般法律的重要基础，但建立特定业务所需要的商业特权，有赖于芝加哥之后，并在很大程度上有赖于双边协定。”。双边航空运输协定成为国家间交换航权的主要形式，中美也不例外，《中美航空运输协定》及此后的5份议定书就是双方航权交换的具体体现。

综上，国家主权是航权的权利基础，航权是主权的体现和延伸，是基于主权基础上的权利交换，体现的是一国对其领空资源的管理。

（二）新冠疫情下确保国家安全是主权国家的首要责任和义务

“在主权原则的前提下，承认国际空中航行最大自由的愿望，但这种自由不应与国家安全、与缔约国允许航空器入境有关的合理规章及国内立法相矛盾。” 维持内部和平和社会秩序，保障国民安全是每个国家的首要目标和职责。对于国家的这一职责和义务，各国都制定了相关法律法规，规定了政府的责任和义务，以期保护本国人民的生命财产安全和国家安全。我国《突发事件应对法》第一条就对此作出了明确的回应:“为了预防和减少突发事件的发生，控制、减轻和消除突发事件引起的严重社会危害，规范突发事件应对活动，保护人民生命财产安全，维护国家安全、公共安全、环境安全和社会秩序，制定本法。” 《国境卫生检疫法》规定：“在国外或者国内有检疫传染病大流行的时候，国务院可以下令封锁有关的国境或者采取其他紧急措施。”民航局作为国务院民用航空主管部门，有权根据法律和国务院的决定，在本部门的权限内，发布有关民用航空活动的规定、决定。 “五个一”政策，就是民航局根据上述法律及国务院的决定，发布的应对疫情的具体规定。

虽然条约义务是对主权的部分让渡，但“当国家之生存或其切要的发展与条约义务冲突之时，即当牺牲后者，因为自保与发展为一切国家之首要的义务”。已有案例表明，如果必要，一国仍可以在其控制的领土内阻止任何人为旅行或通商过境、中止任何交通运输线，禁止在其河流航行，即使以前曾允许过这种航行。一国可以关闭其港口，即使有授予外国人停泊权的条约存在，或有授予使用者特殊权利的特许权，一国可以命令其银行延期偿付，或禁止某些商品出口，虽然有确保贸易自由的条约规定。 可以说，每当国家安全受到威胁，无论原因为何，该国有权在其领土上采取必要措施以确保公共安全。

新冠疫情，直接威胁到个人、社会和国家的生死存亡，任何一个国家有义务保护其国民的身体健康和生命安全，使他们免受新冠疫情的伤害。而对付新冠疫情的最有效的措施是阻止其传播，切断其传播途径。在中国疫情发生的初期，美国政府发布疫情4级旅行警告，并禁止14天内到过中国的外国公民进入美国，美国的这一做法也是在履行保护其国民的义务和维护国家安全。同样，中国政府也有义务保护自己的国民免受新冠疫情的危害，为此采取的限制美国航空公司航班运力的做法是维护国家安全的需要，无可厚非。

（三）新冠疫情导致履约的基础完全丧失

毫无疑问，中国政府有义务履行《中美航空运输协定》下中方的义务。但是，在国际条约的传统习惯法中，有一个著名的“情势不变”条款。“情势不变”亦称为“情势如恒”，是指缔结条约时的情势应持续存在，如果缔结条约时的情势发生了重大变化，条约就要失去效力。“任何条约在缔结时必然含有如下暗示含义：只有当时所依据的基本势态无变化时，条约义务才存在。反过来说，当缔结条约所依据的势态发生基本改变时，条约的法律约束力自然消失。” “情势不变”主义在实质上是体现着“契约目的消失”或发生不可能履行主义等所表现的一项一般法律原则。 安齐洛蒂（Anzilotti）和胡伯（Huber）法官在the Wimbledon案（1923年）中指出：“在此方面，必须牢记国际条约，尤其是那些涉及商业和交通的条约通常主要针对正常和平状态而缔结的。……国家采取其认为最适于其安全存在的紧急情况并维护其领土完整的行动的权利是一项基本权利，如果发生疑义，条约规定不能解释为限制这种权利，即使这些规定与这一解释并不冲突。” “情势变更”原则也得到了《维也纳条约法公约》的确认。

毋庸置疑，《中美航空运输协定》是基于正常状态而签署的，它的签署是有一个暗含的条件，这就是航空运输能够在一个正常的、和平的状态下进行，没有发生影响航空运输的事件，比如疫情。只要双方同意，两国间的航空运输就可正常运行，航空运输不仅不会给一方或双方的国民健康、国家安全带来任何影响或损害，而且会增进两国人民的福祉和利益。这是一个假定的、潜在的前提条件。但是，新冠疫情的发生，使这一前提条件不复存在。新冠疫情具有极强的传染性，世界卫生组织评估认为COVID-19已具有全球大流行的特征，对其传播程度和严重程度深感担忧。 随后新冠疫情在全球的爆发蔓延以及较高的死亡率证明了世卫组织评估结论的正确性。航空运输在为人员的快捷流动提供便利的同时，也会加速疫情在全球的传播，可以说，国际航空运输成为疫情传染的主要渠道之一。如果中国严格履行协定规定的义务，不对美国承运人的运力进行限制，允许美国行使全部双边权利，必将导致疫情在中国境内快速传播，危及中国人民的生命安全。一句话，新冠疫情的发生，使得中美双方签约的基础已经完全丧失，履行协定义务的基础不复存在。

在履约基础丧失的情况下，不管是中国还是美国，都有权撤销、暂停给予对方的权利，或对此权利作出限制。换言之，一方或双方均可暂停、中止履行协定义务。美国三大航空公司在疫情发生之初即停飞到中国的所有航班，就是基于疫情考虑，担心疫情传播到美国国内，从而主动停飞。在疫情后期，特别是中国国内的疫情得到有效控制，而美国国内的疫情大规模爆发蔓延之时，中国完全有权要求美国承运人暂停其航空运输。但是，为了保证两国间人员来往的畅通，中国并未完全停止协定义务的履行，而仅仅是对航班班次予以了限制。这一限制，平等地适用于所有的国内外航空承运人，美国如此，中国也不例外。

综上所述，每一个条约只有在情势保持相同状态时才能得以遵守。 不可否认，新冠疫情属于重大的情势变迁，而此等情势变迁已至如此严重的程度，使履约的基础完全丧失，中国完全可以据此对自己义务的履行做出相应调整，或者停止协定义务的履行，这样做符合“情势不变”原则的要求。

（四）中国并未剥夺美国承运人“公平竞争的机会”

中国的“五个一”政策，部分限制了美国航空公司可以运营的航班班次和可以选择的航线地点，那么，这种限制，是否剥夺了美国承运人“公平竞争的机会”？

1. 何谓“公平竞争的机会”？

“公平竞争的机会”是美国国际航空运输政策长期追求的目标之一。1944年芝加哥国际民航会议上，美国主导制定了“双边协定标准格式”，明确提出“缔约双方应使各指定的航空公司在经营双方领土间的协议航班时享有公正和平等的机会（fair and equal opportunity to operate…）”。1946年英国和美国达成的《百慕大协定》，“公正和平等的机会”成为了该协定的基本原则，也是协定所创立的“百慕大运力条款”（Bermuda capacity clauses）的核心内容之一。 《百慕大协定》为大多数国家所接受，成为双边航空运输协定的典范。《中美航空运输协定》第十二条“运力和业务运载”，几乎是“百慕大运力条款”的翻版。今天，“公平竞争的机会”成为双边航空运输协定的标准和必备条款。 但如何判断是否享有“公平竞争的机会”?换言之，确定“公平竞争的机会”的标准是什么？芝加哥民航会议上确定的标准是“缔约双方间的总运力原则上应等分”，1946年《百慕大协定》则规定：“缔约一方应考虑到缔约另一方航空公司的利益而不影响他们按本协议提供航班的机会”。 1980年《中美航空运输协定》照搬了《百慕大协定》上述规定的同时， 还有如下的表述：“为了实现第十二条第二款规定的目标，双方同意，各自指定空运企业在规定航线上载运的业务，就在另一方领土内上下的旅客人数和货物吨数而言，应合理平衡。” 上述规定，总体而言，仍然是一种原则性的规定，未能提供一种可以界定的方法或标准。双边协定中这些抽象的表达，最终是通过指定承运人的数量、航线、运力和运价将之具体化。《中美航空运输协定》的历次修订充分说明了这一点。1980年《中美航空运输协定》第十二条第二款规定了运营协议航班的公正和平等的权利，对这一权利在附件五中进一步予以明确和强调，即附件五第一条规定的可以运营的航班班次和第二条规定的“合理平衡”。但是，从1999年修订《中美航空运输协定》的议定书开始，2004年议定书、2007年议定书，均对原协定附件五做了大刀阔斧的修订：附件五的第一条和第二条被删除，代之以从特定时间开始可以增加运营的航班班次。

应该说，“公平竞争的机会”是原则性规定，航线、运力等条款是其具体表达。只要双方达成协议，不管双方协议中指定承运人的数量、航线、运力是否相等，起码在协定签订之时，双方均认为给予了对方“公平竞争的机会”。《中美航空运输协定》签署后的几次修订表明，“公平竞争的机会”已经具体化为特定航线上的航班班次。

2. 中美双方的机会是均等的

前已述及，美国认为中国通过3月12日这一基准日期确定的航班计划，阻止了美国承运人复航中国。 有一个事实必须明确，就是2月初美国的航空公司就停止了中美航线的运营，在3月12日之前未向中国申报过航班计划，对此，美国运输部也在其2020-5-5号行政命令中予以承认。正因为美国早在疫情之初就停运了航班，所以中国3月12日发布的第5期航班计划中，自然不可能包含美国航空公司的航班计划。因此，美国不能以中国3月12日的航班计划作为依据，从而认定中国剥夺了其“公平竞争的机会”。事实是美国航空公司主动放弃权利，不是中国剥夺其权利。同样，在中国同意复航后，也是美国的部分航空公司放弃行使权利。中国6月4号的通知中指出，“所有未列入第5期航班计划的外国航空公司”可以复航，就美国航空公司而言，除达美航空和联合航空之外，其他之前经营中美航线的美国航空承运人，如美利坚航空，同样可以恢复运营，只是包括美利坚航空在内的其他美国航空公司没有提出复航申请。因此，不是中国剥夺，而是美国主动放弃，中国并未剥夺美国承运人的公平竞争的机会。就运力而言，“一司一线一班”的政策平等地适用于中美航空承运人，中国承运人并未因此享受更优惠的待遇，中国承运人与美国承运人是一样的待遇，均为每周1班。运力限制的政策不仅适用于运营中美间航线的中美双方的承运人，而且适用于所有运营至中国航线的外国承运人，也适用于运营中国至其他国家间航线的中国承运人。一句话，无论是中国承运人还是美国承运人，机会是均等的，只是美国的部分承运人自动放弃了这一机会或权利，或者说是因疫情或其他考虑不愿意行使这一权利而已。

3. “公平竞争的机会”不等于实质对等

《中美航空运输协定》规定的“公平竞争的机会”，并不意味着或等同于航班班次的“对等”或相等。美国虽强调 “公平竞争的机会”，其实要求的是绝对的“对等”或“相等”。这是对协定的错误解读，不符合协定的原意。美国只有两家航空公司申请复航，并不代表中国只同意批准两家。换言之，协定或中国并没有限制可以运营的美国承运人的数量，并没有将美国每周可以运营的航班班次限制为2班，只是美国的部分承运人不愿意行使这一权利。在美国部分承运人不行使权利的情况下，美国却通过限制中国航班总量的做法，限制了可以运营中美航线的中国承运人的数量。美国打着公平竞争的旗号，实质上要求的是绝对对等。但必须指出的是，公平竞争的机会不等于实质的对等，也不是航班班次的完全相等。运力相等是中美通航之初的要求，随后这一规定逐渐被打破。2007年修订后的《中美航空运输协定》规定，客货混合航班自2012年3月25日起，中美双方各自可以运营的周航班量是180班，全货运航班则自2011年3月25日起不做限制。 之后在客货混合航班班次上，虽未有明文规定，但已经不再按照2007年修订后的议定书确定的航班量执行，事实是，在2020年疫情发生之前，中美航线上中国航空公司每周运营的混合航班是197班，美国航空公司是136班，美国的航班量只是中国的69%，即双方航空公司运营的航班并不相等。

综上，航权是主权的体现，是基于主权基础上的权利交换，是由一国给予他国的“特种权利”或“许可”。新冠疫情下确保国家安全是主权国家的首要责任和义务。新冠疫情导致履约的基础丧失，在此情况下，中国有权暂停或中止授予美国的航权权利，这一做法符合国际法理论和国际实践。“公平竞争的机会”是《中美航空运输协定》的核心要义和精神所在，航线、班次是其具体内容，但其含义绝不是航班班次的对等或相等，将“公平竞争的机会”等同于航班班次的对等或相等，是对航权协定的错误解读。中国的“五个一”政策完全符合《中美航空运输协定》规定的“公平竞争的机会”，不考虑新冠疫情这一特定情势的存在，也不考虑双方签署协定的宗旨和目的，机械地依照字面意思解释协定，难以得出客观公正的结论。

四、启示与建议

新冠疫情发生后，中美就新冠疫情的起源与传播等问题发生争议的同时，航权争议紧随其后，穿插其中，成为中美争议的第二战场。在这一过程中，美国运输部娴熟地运用了法律手段，依据《中美航空运输协定》的规定及美国国内法，特别是其国内法中的“公共利益”条款，频频出招施压，“迫使”中国民航局同意美国达美航空和联合航空的复航请求，在世人面前找回了“面子”。美国运用法律手段，部分实现了其外交政策目标。中国沉着应战，冷静处理，可圈可点。综观此次中美航权之争，有以下几点启示与建议。

   （一）提升运用国际法理论解释国际条约的能力

《维也纳条约法公约》规定了条约解释的基本原则，即“善意解释”。具体言之，就是“条约应依其目的，善意地予以解释，以使其发生合理的效果”。但是，自利的行为体往往在单个条约的适用性、范围或含义方面作出有利于自己的解释，美国对中美航权协定的解释也不例外。此次航权争议，美国声称是中国违背了航权协定，其之所以如此认为，完全是从字面意思片面解释协定的结果。对于美国的说辞，已公布的材料表明，中国只是强调“五个一”政策无歧视地适用于国内外所有航空承运人，除此之外，未有其他论证。其实，对于美国的主张，中国完全可以从以下三方面证明自身行为的正当性与合法性：第一，一般国际法原则。如国家主权原则、情势变更原则等；第二，缔约的宗旨或目的。“在双边条约，由于这种条约的实质在于缔约双方权利义务的平衡，解释时应注重探求缔约双方缔约时的共同意思，以发现条约的目的而据以解释。” 同时，“条约义务的履行，应当根据缔结条约时当事方的共同真实意图，换言之，应当根据条约的精神而不仅仅是条约的字面意思履行条约义务。”中美签署航权协定的目的是“希望发展两国的相互关系，增进两国人民的友谊，便利国际航空运输”，这是协定目的所在，也是中美双方的共同真实意图。第三，条约履行的效果或结果。在新冠疫情发生后继续履行条约义务，不仅达不到双方缔约时的目的或期望的结果，反而会引起众所周知的严重后果。因此，美国对协定的解释，不符合条约解释的基本原则，也不符合双方签约的宗旨和目的，更不考虑协定履行给中国带来的负担和不利后果。中国对美国的解释是否进行了反驳不得而知，但提升运用国际法理论解释国际条约的能力，应是我们今后努力的方向。

（二）确立“内外一体”的立法理念

此次中美航权之争，在法律依据上，可供中国用来规范外国航空承运人的规定几乎阙如，这其实反映了我国长期以来在航空立法理念上的偏差。虽然我国已初步建立起较为完整的民航法律体系，但实事求是地讲，我国现有的航空法律制度是不平衡的，跛脚的。检索我国的航空法律，其规范对象主要是国内承运人，规范外国承运人特别是其商业经营行为的法律屈指可数。这与我们 “内外有别”的管理思路和立法理念有关。体现在立法理念上，“管内不管外”，立法的重点是规范国内承运人，所以航空涉外立法少之又少。制度的缺失，导致在具体的个案中无法可依，难以有效规制外国承运人的违法行为，更不用说在双边航空争议中提供法律依据。

相比较，美国的航空立法，无论是《1958年联邦航空法》《联邦法规法典》（Code of Federal Regulations），还是美国运输部或联邦航空局制定的规章，虽然有针对外国承运人的一些特别规定，但更多的是对国内外航空承运人的“一体”规范。这方面一个最为典型的例证是1966年《蒙特利尔协议》。根据该协议，如果航空运输合同约定的始发地、目的地或经停地有一个在美国，则承运人对旅客伤亡的责任限额为75000美元（包括法律费用），不再适用《华沙公约》或《海牙议定书》的赔偿限额。换言之，只要飞入、飞出、经停美国任一地的航班，不管是美国承运人运营的，还是外国承运人运营的，均应遵守1966年《蒙特利尔协议》的上述规定。 美国民航委员会以其行政命令，强行更改了国际条约关于承运人责任制度的规定，虽然对此有争议，但其立法不分承运人的国籍，“一体”规范的做法，体现了规则适用的平等性、一致性和统一性。

美国航空立法的“内外一体”理念，是建立在“商业行为”或“商业存在”（飞入、飞出、经停）基础上的，立法上承运人的国籍不是考虑的重点，而是“商业存在”这一标准。通过“商业存在”这一标准，确立了其对外国航空企业的管辖权。正是因为“内外一体”的立法理念，才使美国的航空法律具有广泛的适用性，使得美国运输部在处理相关涉外航空事务方面得心应手，有理有据。中美航权争议期间美国运输部发布的5份行政命令，均有其联邦法律依据。

综上，把握航空运输的特点，摒弃“内外有别”的管理思路，以“商业行为”为标准，确立“内外一体”的立法理念，制定统一适用于国内外承运人的航空法律，为规范外国承运人的经营行为和双边航空运输争议提供制度保障。

（三）引入“公共利益”条款

“公共利益”条款在美国航空法律中虽不能说是随处可见，但也是一个高频词。纵观疫情期间美国运输部发布的前述5份行政命令，在每一份行政命令的“决定” 部分，都有“公共利益（public interest）要求……”的表述。如果向上追溯的话，美国运输部发布的上述行政命令中的“公共利益”的表述，源自美国《1958年联邦航空法》的规定。如《1958年联邦航空法》第102条A款规定：“（民用航空）委员会在洲际和海外空运方面根据本法的规定行使其权利、履行其职责时，除应考虑其他事项外，还应考虑下列逐项，是否为公共利益所系，且符合公众的便利和需要者。”考察这些包含有“公共利益”字眼的法律条款，其实质是授予美国民航行政主管部门或行政长官一种广泛的权力，这些部门或行政长官行使权力、履行义务时，其考虑的标准是“公共利益”。这种权力包括制定航空政策、法规规章等等，并且还可以以“公共利益”为由，授予、同意、撤销、剥夺航空承运人的相关资质或权利。如在外国承运人经营往返美国的国际航班许可证的授予上，民航委员会不仅要考虑该外国承运人是否适宜、愿意且有能力经营国际业务，遵守相关的法律法规，还有一个更重要的条件是，该外国承运人提供的国际航班是否符合公共利益。对于已经颁发的许可证，民航委员会可以修改、暂时吊销、注销，只要民航委员会认为这样做是符合公共利益的。 “公共利益”条款不仅存在于《1958年联邦航空法》，而且《联邦法规法典》也是一以贯之。以2020-5-4号行政命令中提到的《联邦法规法典》第14卷第213节为例，就航班计划的申请和批准而言，“承运人可以继续运营现有航班，……除非运输部认为航班中的全部或部分违背了相关法律或影响了公共利益。”但是何为“公共利益”，并未见到具体的明文规定。

正是由于美国《1958年联邦航空法》《联邦法规法典》规定了“公共利益”条款，所以运输部的行政命令将“公共利益”作为一个重要的法定依据。虽然其内涵和外延具有很大的不确定性，但其灵活性不言而喻，它突破了法律的僵硬与死板，克服了法律滞后性的缺陷，通过它赋予了美国联邦航空行政部门或其首长广泛的行政权力，使相关行政部门可以据此灵活处理相关航空事务和争议。可以看出，“公共利益”条款已成为美国联邦航空法律和联邦行政法规的重要条款，是美国维护自身利益的法律工具，一个核心论点，一个前置标准，而且还是结果判断标准。虽然我们对这种不确定条款颇多微词，但它确实在很多情况下，如这次中美航权争议，发挥了重要作用。

比较而言，我国航空法律中缺乏类似的条款。实际上，“保障民用航空活动的安全” 是我国《民用航空法》的立法目之一， “安全第一”是中国民航建立以来的一贯追求，确保航空安全是公共利益的必然要求，因此，应借鉴美国上述法律的规定，在我国航空法律中引入“公共利益”条款，并使其成为规范航空运输活动的基本原则，是所有航空运输活动的出发点和落脚点。具体而言，可从两个方面入手：一是将“公共利益”确定为民用航空监管活动应遵循的基本原则。在《民用航空法》第一章“总则”中，明确规定国务院民用航空主管部门及其设立的地区民用航空管理机构，在监督管理民用航空活动时，遵循“公共利益”的原则。二是在航空法规和规章中，“公共利益”是授予、撤销、暂停相关权利的前提条件和判断标准，比如中外承运人经营许可的颁发、航线航班的申请、批准、撤销、航班运力的增加与减少、加班飞行等等。

（四）推进航空立法的精细化和精准化

立法不仅要填补空白，更要“对症下药”，要具有极强的针对性。此次中美航权之争，中国面临的一大问题是，中国限制航班运力的措施虽有前述《国境卫生检疫法》的相关规定，但在现有的航空法律中缺乏具体规定。虽然《民用航空法》第三条规定民航局有权力发布相关决定或通知，但该规定过于原则，再加上《民用航空法》在立法之初未界定其适用范围，这一立法上的“先天缺陷”使得《民用航空法》第三条在为“五个一”政策提供上位法的依据时显得“底气不足”。《民用航空法》第十三章虽是“对外国航空器的特别规定”，但也只有一条是涉及航班计划的规定，除此之外在该章以至整部《民用航空法》都难觅有关航班计划的条文。法律如此规定并无不可，详细的规定可在相关法规和规章中予以明确。遗憾的是，自1996年3月1日《民用航空法》实施至今，也没有出台一部该法的实施条例。《外国民用航空器飞行管理规则》是仅有的与外国航空器飞行有关的一部行政法规，但鲜有涉及航班班次暂停、撤销等方面的规定，相关的两部规章——《民用航空预先飞行计划管理办法》和《外国航空运输企业航线经营许可规定》——更侧重于对航班计划的事前管理。因此，以此次疫情为契机，我国航空立法应在“细”和“准”两方面下功夫，以解决内容不够具体、针对性和可操作性不强等问题。针对航空法律中的“缺项”或不足，特别是此次中美航权争议中暴露出的问题，如中外承运人航班运力的减少、暂停、撤销等事项做出明文规定。不仅要重视平时或正常情况下的航班计划管理，对特定情形下（如疫情）的航班计划更应高度重视，详细规定。如此，才有可能解决目前航空立法存在的“缺胳膊少腿”问题，才不会在面对争议时因找不到法律依据而倍感无力。高质量的国内立法为争议解决提供强有力的支持。

（五）建立航班运力的动态调整机制

中国6月4号通知的一大亮点是建立了航班运力的动态调整机制，即对国内外的航空公司的航班班次实行奖励和熔断机制。这一机制借鉴自股指期货交易市场中的“熔断制度”，并结合航空运输的特点予以创新:不仅有熔断，而且还有奖励。航空公司同一航线航班，入境后核酸检测结果为阳性的旅客人数连续3周为零的，可在航线经营许可规定的航班量范围内每周增加1班，最多达到每周2班。航空公司同一航线航班，入境后核酸检测结果为阳性的旅客人数达到5个的，暂停该公司该航线运行1周；达到10个的，则暂停4周。熔断的航班量不得调整用于其他航线。熔断期结束后，航空公司方可恢复每周1班航班计划。 这一制度创新，将疫情防控的关口前移，责任下放，减轻了国内的防疫压力，化解了防控疫情与通航的矛盾。同时，将“剥夺了公平竞争的机会”的指责化解于无形，使中国变被动为主动，在航班班次的决定上掌控了主动权。

中国此次通过上述“奖励与熔断”方式建立的航班动态调整机制，完全可以说是一种应急做法，是在紧急状态下采取的临时措施。后疫情时期，应将航班运力的动态调整机制通过法规或规章予以固化。首先，激活《中美航空运输协定》第四条。《中美航空运输协定》第二条规定了权利的授予，“一方给予另一方本协定规定的权利，以便其指定空运企业在本协定附件一规定的航线上建立和经营定期航班。” 根据协定第四条，这一权利（许可）在三种情形下是可以撤销或暂停的，其中一种情形是另一方指定空运企业不遵守给予方的法律和规章。协定第四条还规定，权利授予方在同样三种情形下对其给予另一方的权利“规定它认为必要的条件”。因此，必须在航空法律中明确规定，对于外国承运人未能遵守我国入境、放行、移民、护照、海关及检疫等的行为，我国有权撤销或暂停给予的许可，或对航班运力予以限制。同时，还可规定中国认为的“其他必要条件”。其次，明确特殊情势下对航班运力撤销、暂停的权利。如地震、火山喷发、海啸、传染病等。第三，其他违反我国法律的行为，也可撤销或暂停授予的权利。

五、结语

航空运输在实现国家、地区和全球经济文化方面具有重要的价值和积极的作用。开展国际航空运输的前提是获得航权。航权是主权的体现与延伸，是基于主权基础上的权利交换。一国可以授予他国航空承运人航权，在特定情形下也可以撤销、暂停授予的权利。当条约义务与国家安全发生冲突时，条约义务应让位于国家安全，新冠疫情下确保国家安全是主权国家的首要责任和义务。新冠疫情导致履约的基础完全丧失。中国对美国航权的限制，并未剥夺美国承运人公平竞争的机会，中国的举措符合国际法的规定。航权争议只是中美争议的一部分，中美之间的竞争对抗将是长期的，争议的发生不可避免。因此，应高度重视法律在处理对外事务中的作用，积极运用法律维护自身权益。中国在运用法律的自觉性和主动性，以及依据国际法理论解释国际条约的能力等方面还有待进一步提升。确立“内外一体”的立法理念，重视“公共利益”条款在争议解决中的重要作用，推进我国航空立法的精细化和精准化，将为争议的解决提供坚实的制度基础。

Disputes and Solutions on air traffic rights between China and the US in the context of COVID-19

COVID-19   The ”Five Ones” policy   Air Traffic Rights   Disputes enlightenment

Air transport is the bridge of Sino-US economic and trade activities and cultural exchanges. It has made great contributions to the economic development of China, the United States and even the world. Air traffic rights are the right basis of air transportation, the embodiment and extension of state sovereignty, and the right exchange based on sovereignty. It is the primary responsibility and obligation of sovereign States to ensure national security under the COVID-19 situation, a State has the right to restrict the traffic rights granted to carriers of other States. The basis for implementing the Agreement has not existed for the COVID-19. The measures taken by the China to restrict the air traffic rights of the U.S. carriers, do not deprive U.S. carriers of the opportunity to compete fairly. Competition and confrontation will be the main tone of Sino-US relations in the future, Air traffic rights will certainly be a continuing topic of concern in both Countries. We should attach great importance to the role of law in dealing with foreign affairs, actively use the law to safeguard our own rights and interests. We also should abandon the management idea of” internal and external differences”, take commercial behavior as the standard, establish the legislative concept of Internal and External Integration, pay attention to the Important role of “Public Interest Clause” in resolving disputes, promote the refinement and precision of China's aviation legislation. These are the institutional guarantee for regulating the business behavior of Chinese and foreign air carriers, and solving bilateral air transport disputes.